我们在《在深圳申请外观设计专利必须满足哪些必要条件？》一文中谈到过，想要申请外观设计专利，必须满足四个条件：必须具有新颖性、独创性、实用性以及富有美感。
关于外观设计专利新颖性我们在此前的文章中已经介绍过了，今天我们来聊一聊外观设计专利独创性的问题。
我国专利法第二十三条第二款规定了对外观设计专利的创造性要求，“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。”其中包括了3种情形：
1.与一项相同或相近种类产品的现有设计相比具有明显区别；
2.与一项不相同且不相近种类产品的现有设计相比具有明显区别；
3.与现有设计及现有设计特征的组合相比具有明显区别。
现有设计特征是指现有设计的部分设计要素或者其结合，如现有设计的形状、图案、色彩要素或者其结合；或者现有设计的某组成部分的设计，如整体外观设计产品中的零部件的设计。
在判断外观设计是否具有创造性时，判断方式与新颖性有相同之处，例如应当遵循“直接观察”“仅以产品的外观作为判断的对象”和 “整体观察、综合判断”的判断方式。但是运用于新颖性判断的“单独对比”方式不能适用所有创造性情形，对于上述第1种和第2种情形，适用该判断方式，但第3种情形则需要抛开该方式的束缚。
1、与一项相同或相近种类产品的现有设计相比不具有明显区别
如果一般消费者经过对涉案专利与现有设计的整体观察可以看出，二者的差别对于产品外观设计的整体视觉效果不具有显著影响，则涉案专利与现有设计相比不具有明显区别。显著影响的判断仅限于相同或者相近种类的产品外观设计。
在进行整体观察和综合判断时，应当综合考虑二者的区别是否属于施以一般注意力不易察觉的局部细微变化、是否处于使用中不易看到的部位、是否属于该类产品的惯常设计、或是否是受功能唯一限定的设计等因素。
2010年版《专利审查指南》中对于与相同或相近种类产品的现有设计比较的判断基准的措辞与实质相同的类似，但仔细比较，其实存在较大差异。简单来说，不具有明显区别的区别点比上述实质相同的区别点更大一些，需要更多地权衡相同点和不同点的权重，从而得出相对客观的结论。
2、由一项现有设计转用得到
如果外观设计是由一项现有设计转用得到的，二者的设计特征相同或者仅有细微差别，且该具体的转用手法在相同或者相近种类产品的现有设计中存在启示，应被视为与现有设计不具有明显区别。
所谓转用是指将产品的外观设计应用于其他种类的产品。模仿自然物、自然景象以及将无产品载体的单纯形状、图案、色彩或者其结合应用到产品的外观设计中，也属于转用。我国《专利审查指南》中明确列举了几种明显存在转用手法的启示的情形，规定由此得到的外观设计与现有设计相比不具有明显区别，不能授予专利权：
（1）单纯采用基本几何形状或者对其仅作细微变化应用于产品的外观设计。
（2）单纯模仿自然物、自然景象的原有形态得到的外观设计。
（3）单纯模仿著名建筑物、著名作品的全部或者部分形状、图案、色彩得到的外观设计。
（4）由其他种类产品的外观设计转用得到的玩具、装饰品、食品类产品的外观设计。
3、组合
如果外观设计专利是由现有设计或者现有设计特征组合得到的，现有设计与其相应设计部分相同或者仅有细微差别，且该具体的组合手法在相同或者相近种类产品的现有设计中存在启示，应被视为不具有明显区别，不符合创造性的要求。
