近期，「全民K歌诉六间房商标侵权案判赔300万」再一次将竞价排名导致的商标侵权推到了风口浪尖。
「全民K歌」是腾讯出品的一款知名K歌软件，江湖上早已布满它的传说，腾讯的「亲儿子」，掌握微信/QQ两大社交流量入口，用户量及用户使用时长远高于同行产品数倍，是k歌领域的绝对王者。
通过赛贝知识产权平台商标查询可发现，腾讯已经将「全民K歌」相关的图形和文字申请注册了多类商标。
北京六间房科技有限公司（下称「六间房」）的核心产品和服务是「六间房秀场」（PC端）和「石榴直播」（移动端）。
这次的案件起因是六间房利用「全民K歌」这个知名商标，秀了一把骚操作。
一般公司在搜索引擎上做竞价排名SEM，都是使用与自己公司和产品相关的关键词进行推广。六间房公司在360网、搜狗网等搜索引擎网站上，却将不属于自己公司产品的「全民K歌」作为关键词进行推广，被腾讯以侵犯商标专用权为由诉至法院，腾讯主张经济损失高达500万元。
在「全民K歌诉六间房商标侵权案」中，「全民K歌」权利人腾讯公司主张：六间房公司在360网、必应网、搜狗网中将「全民K歌」设置为付费关键词进行搜索的行为以及在搜索结果的标题和网页描述中对「全民K歌」进行显示的行为，系对第14781502号商标核定服务项目「可下载的计算机应用软件」、第14781603号商标核定服务项目「软件运营服务[SaaS]」、第14781665号商标核定服务项目「在线社交网络服务」在相同服务类别上使用相同标识，侵害了其对涉案商标享有的注册商标专用权。
审理此案的北京知识产权法院认为：
六间房公司在使用搜索引擎服务商的关键词推广服务时，将「全民K歌」等设置为关键词，推广其经营的网站，使相关公众在360网、搜狗网和必应网中搜索相关词语时，该公司的网页链接出现在搜索结果页面的第一条或其他显著位置，链接标题和网页描述中出现大量包含「全民K歌」「全民K歌官网」「全民K歌电脑版」等等的行为目的是将搜索涉案关键词的相关公众吸引至六间房公司所经营的网站中，以获得流量和交易机会的增加，进而获取商业利益。
即便六间房网上实际提供下载的软件名称中并不含有「全民K歌」，但其存在搭便车行为，落入了第14781502号「全民K歌」商标的保护范围。该行为性质属于在商业活动中将涉案关键词作为商业标识进行使用的商标性使用行为。
虽然六间房公司在搜索结果旁标注「广告」，但并不足以避免甚至降低与腾讯名下「全民K歌」混淆的可能性。
北京知识产权法院判定，六间房公司未经腾讯许可，在同一种服务和类似服务上使用了与「全民K歌」相同商标，足以导致混淆，侵害了腾讯公司「全民K歌」所享有的合法商标权利。
竞价排名导致的商标侵权主要为「关键词」的设置问题，事实上，由于「关键词」导致的商标侵权问题数不胜数。
目前，因竞价排名关键词而引发的商标权纠纷主要分为以下两类：
1.将他人商标中的文字作为竞价排名关键词，同时在链接标题、链接描述中使用他人商标。（显性使用）
2.将他人商标中的文字作为竞价排名关键词，在链接标题、链接描述中不使用他人商标。（隐性使用）
这两类行为都构成商标侵权吗？
这要从商标侵权说起，「关键词」引起的商标权侵权问题主要适用商标法第五十七条第二款规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵害注册商标权之行为。
上述法条可以得知，是否造成混淆误认是判断商标侵权的要素之一，而造成混淆必须存在商标法意义上的使用行为。
又根据商标法第四十八条，可知商标性使用主要是「在商业活动中使用」。
《商标法》 第四十八条
本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
结合「全民K歌」案，六间房公司在链接标题和网页描述中采用了腾讯名下商标「全民K歌」作为关键词，是对他人商标的显性使用，属于商标法意义上的使用行为。
即便其实际网页中并不存在「全民K歌」相关产品，但链接标题的关键词使用足以导致相关公众的混淆误认，因此，属侵害注册商标权之行为。在相关司法判例中，均支持此种观点。
那么，如果属于隐性使用，仅在后台将他人商标设置为关键词，但在链接标题中不显示他人商标，是否属于商标侵权行为呢？
传统的商标侵权理论认为，对于「商标性使用」必须是将商标以外在的、可见的方式用于商品的标示、宣传或者其他商业活动。
从这个意义上讲，将他人商标作为搜索关键词似乎不应当被认定为「商标性使用」，因为消费者并不会直观的看到商家在后台设置的关键词，因此不存在导致混淆误认的先决条件。
但随着商业模式的发展，在实际判例中，往往出现不同的观点。
比如「利用商标进行宣传」是否属于商标使用行为还有待考量，鉴于我国并未做出明确的法律规定，在个案中还需要具体问题具体分析。
但可以肯定的是，商家利用了他人商标增加了自身产品的曝光率，属于恶意搭便车的行为，该类行为可以适用反不正当竞争法予以规制。
竞价排名服务商是否构成间接侵权？
首先，需要明确的是，北京市高级人民法院2016年发布的《涉及网络知识产权案件审理指南》，明确了技术不违法的观点：「在提供竞价排名服务的过程中，搜索引擎服务提供者未实施选择、整理、推荐、编辑关键词等行为的，其对竞价排名服务中所使用的关键词等不负有全面、主动审查的义务」。
所以如果以审查义务的角度来主张竞价排名服务商侵权，一般不会得到法院的支持。
竞价排名服务商的侵权责任，主要适用侵权责任法第三十六条所规定的「通知-删除」规则。即在被侵权人通知服务商进行删除、屏蔽等必要措施的，如果服务商未采取必要措施的，要对扩大部分承担连带侵权责任。
所以，我们在网络推广中，对于采用他人商标作为关键词的做法需谨慎，否则，可能赔到底裤都不剩。
本文版权为赛贝知识产权平台（www.saibeiip.com）所有，转载请在显著位置注明来源。
