如何考量共存协议对商标近似性判断的影响？围绕着第32979570号“Ssence”商标（下称诉争商标）引发的商标申请驳回复审行政纠纷一案，北京市高级人民法院日前作出的终审判决给出了答案。
北京市高级人民法院指出，在判断诉争商标与引证商标共存在类似商品或服务上是否会导致相关公众产生混淆、误认时，应当考虑引证商标注册人与诉争商标申请人达成的商标共存协议。在没有证据显示诉争商标与引证商标的共存足以损害相关公众权益的情况下，应当考虑商标共存协议作为排除混淆可能性的有力证据，认定诉争商标与引证商标共存于同一种或类似商品上不易导致相关公众产生混淆。
据了解，该案诉争商标由贝亲管理（上海）有限公司（下称贝亲公司）于2018年8月提交注册申请，指定使用在肥皂、化妆品、金刚铝（研磨料）、香、空气芳香剂、牙膏等第3类商品上。
经审查，原国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）初步审定诉争商标在金刚铝（研磨料）、香、空气芳香剂商品上的注册申请，但认为诉争商标指定使用在其他商品（下称复审商品）上与第29532555号“水之妍SYENCE”商标（下称引证商标一）、第29561230号“水之妍SYENCE SKIN CARE LABORATORIES”商标（下称引证商标二）构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，对诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
贝亲公司不服上述驳回决定，于2019年4月向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称原商评委）申请复审，主张诉争商标与引证商标一、引证商标二未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标；引证商标二的注册申请已经被驳回，不再构成诉争商标注册的在先权利障碍；贝亲公司与引证商标一所有人经营范围不同，共存使用不会导致消费者产生混淆、误认。
经审理，国家知识产权局（根据中央机构改革部署，原商评委的相关职责由国家知识产权局行使）于2019年9月决定驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。
贝亲公司不满上述结果，继而提起行政诉讼，主张诉争商标与引证商标一不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，其与引证商标一权利人从事的商业领域完全不同，双方商标实际使用的商品类型差异明显，两件商标共存导致消费者产生混淆、误认的可能性进一步降低；引证商标一原所有人囤积大量商标，明显缺乏真实使用意图，引证商标一已被提出无效宣告请求；其正在与引证商标一权利人沟通转让或共存事宜，请求暂缓或中止审理该案。
据了解，2019年11月，引证商标一经核准由常熟市单点服装设计有限公司转让至水芝妍生物科技河北有限公司名下。
北京知识产权法院经审理认为，诉争商标与引证商标一在字母构成、呼叫、整体视觉效果等方面相近，将诉争商标与引证商标一同时使用在同一种或类似商品上，依据相关公众的一般注意程度，容易对商品来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。同时，贝亲公司提交的证据不足以证明其与引证商标一权利人从事的领域不同从而不会导致消费者对商品来源产生混淆、误认，亦不足以证明诉争商标经使用在复审商品上已获得足以与引证商标一相区分的显著特征。此外，引证商标一原所有人是否囤积商标并非该案审理范围，截至该案一审判决前贝亲公司并未提交引证商标一已被宣告无效的证据，亦未提交其与引证商标一权利人达成转让或共存协议的证据，引证商标一仍构成诉争商标获准初步审定的权利障碍。综上，法院判决驳回贝亲公司的诉讼请求。
贝亲公司不服一审判决，上诉至向北京市高级人民法院，并向法院提交了其与引证商标一注册人就诉争商标达成的商标共存协议。
北京市高级人民法院经审理认为，虽然诉争商标与引证商标一的字母部分仅相差一个字母，但引证商标一另有汉字部分，二者之间存在一定区别。贝亲公司提交了引证商标一注册人出具的商标共存协议，在不违反法律、行政法规，亦无证据显示诉争商标与引证商标一的共存足以损害相关公众的权益的情况下，应当考虑商标共存协议作为排除混淆可能性的有力证据，认定诉争商标与引证商标一共存于同一种或类似商品上不易引起相关公众产生混淆、误认。据此，法院判决撤销一审判决，并判令国家知识产权局针对诉争商标重新作出决定。（王国浩）
行家点评
姚小娟 浙江天册律师事务所 律师：根据最高人民法院在围绕美国谷歌公司第11709162号“NEXUS”商标申请驳回复审行政纠纷案作出的再审行政判决中确立的裁判规则，在判断诉争商标与引证商标是否构成相同或类似商品上的相同或近似商标时，引证商标权利人出具的商标共存协议是重要考虑因素。同时，北京市高级人民法院在2019年发布的《商标授权确权行政案件审理指南》（下称指南）中指出，判断诉争商标与引证商标是否构成近似商标，商标共存协议可以作为排除混淆的初步证据。
诉争商标与引证商标是否构成近似，两者并存是否会导致相关公众产生混淆、误认，引证商标的注册人作为直接利害关系人较其他相关公众而言更为关切。因此，在判断诉争商标与引证商标共存在类似商品或服务上是否会导致相关公众的混淆、误认时，应当考虑引证商标注册人与诉争商标申请人达成的商标共存协议。在诉争商标与引证商标的标志存在一定差异的情况下，商标共存协议可以作为排除混淆可能性的参考因素。同时，还应考虑商标专用权的私权属性，商标共存协议体现了引证商标注册人对其所享有的商标专用权部分权利的让渡和处分，根据意思自治原则，应当允许商标注册人自由处分其商标专用权。
需要注意的是，根据指南规定，商标共存协议只是判断诉争商标与引证商标近似性的考量因素之一，在诉争商标与引证商标的标志完全相同或者高度近似且使用在相同或类似商品上时，不能仅以商标共存协议为依据核准诉争商标的注册申请。关于商标共存协议的形式要件，指南明确引证商标权利人应以书面形式同意诉争商标申请注册并载明诉争商标的具体信息，但附条件或者附期限的共存协议一般不予采信，商标申请人在使用商标共存协议时，应当重视上述形式要件的要求，并对共存协议进行公证，以确保其真实性及法律效力。
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