由中国裁判文书网获悉，由于红星股份申请“红星”等商标时间在前，且部分在后商标是其延续。而北京二锅头公司所使用的外观设计专利被认为只是对红星股份在前商标的简单模仿，申请时间亦远晚于红星基础商标。最终，二锅头公司被二审法院仍旧认定侵犯了红星公司注册商标专用权。
图片来源：涉案红星股份所持商标（截图自中国商标网）
根据这份山东省高级人民法院在今年9月下旬作出的（2020）鲁民终2212号判决书披露，2004年6月21日，岳忠魁向国家知识产权局申请第440466号外观设计专利，设计名称为“瓶贴”，专利号为ＺＬ20043006××××3，授权公告日为2005年4月13日。该外观专利图案与被控侵权产品上的瓶贴基本一致。
2004年6月26日，岳忠魁（甲方）与二锅头公司（乙方）签订外观设计专利使用协议，甲方同意乙方无偿使用其申请号为2004300609233的外观专利，有效期暂定三年。2007年6月26日，岳忠魁（甲方）与二锅头公司、二锅头酒业（乙方）签订《外观设计专利使用权协议》，甲方同意乙方无偿使用其专利申请号为ｚｌ2004300609233的外观专利，有效期至2026年6月25日。经查，该以上外观使用专利因未交年费，于2010年9月22日专利权利终止。
法院还披露，因商标侵权及不正当竞争纠纷，红星公司与二锅头酒业、二锅头公司发生过多次诉讼。但此前诸多诉讼并未涉及本案红星公司所主张的商标。
山东省高院认为，本案二审争议的焦点问题是二锅头酒业、二锅头公司在被诉侵权商品上使用的瓶贴标识是否侵害了红星公司的涉案商标权。
本案中，一审法院已将被诉侵权商品使用的瓶贴标识与涉案三个注册商标分别进行了比对，被诉侵权瓶贴标识与涉案三个注册商标无论是整体还是主要部分均构成近似，容易导致相关公众产生被诉侵权商品与红星公司之间存在关联关系的误认。
被诉侵权瓶贴标识与涉案三个注册商标在线条、颜色等方面也确实存在某些细节的不同，但并不足以使被诉侵权瓶贴标识与红星公司的涉案三个注册商标在整体视觉效果上产生显著差异，不足以消除相关公众的混淆误认。
不过，二审阶段，二锅头酒业、二锅头公司辩称，岳忠魁的外观设计在2004年就已申请外观设计专利，并且颜色明确，规格清楚，而红星公司2005年才申请注册商标，且剽窃了岳忠魁外观设计的新颖性和创造性，红星公司的第3731472号、第3200267号注册商标侵犯了岳忠魁的专利权，本案应当追加岳忠魁为第三人。
对此，法院认为，红星公司的涉案三个注册商标属于系列商标，第3731472号、第3200267号注册商标系在第1132967号注册商标的基础上的延续，与第1132967号注册商标具有较强的继承性。
而被控侵权产品的外观专利设计时间虽在红星公司的第3731472号、第3200267号之前，但是，红星公司的第1132967号商标注册时间是在1997年12月，远早于岳忠魁申请外观专利的时间。
根据《中华人民共和国专利法》第二十三条的规定，授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。二锅头酒业、二锅头公司作为与红星公司同在北京市的生产二锅头白酒的大型企业，将该外观设计用作被控侵权产品的瓶贴时构成对涉案注册商标专用权的侵犯，并且该外观设计专利因未交年费已于2010年终止。
综上，二锅头酒业、二锅头公司的抗辩主张不能成立，法院不予支持。由此，法院最终驳回二锅头酒业、二锅头公司的上诉请求，维持原判。即要求北京二锅头酒业等立即停止侵害北京红星股份第1132967号、第3731472号、第3200267号注册商标专用权的行为；并赔偿北京红星股份经济损失及合理开支共计10万元。
附：判决书
北京二锅头酒业集团、北京二锅头酒业股份有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书
山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）鲁民终2212号
上诉人（原审被告）：北京二锅头酒业集团
法定代表人：张德菊，总经理。
委托诉讼代理人：冯春光，北京正彤律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：北京二锅头酒业股份有限公司
法定代表人：程学昌，总经理。
委托诉讼代理人：冯春光，北京正彤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京红星股份有限公司
法定代表人：周法田，董事长。
委托诉讼代理人：张莹莹，北京德恒（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方旭冉，北京德恒（济南）律师事务所律师。
原审被告：新泰市刘和经贸有限公司
法定代表人:牛玉英，董事长。
委托诉讼代理人：杨辉明，男，公司员工。
原审被告：新泰市小协镇刘和购物广场
经营者:刘西尊
委托诉讼代理人：杨辉明，男，商店员工。
上诉人北京二锅头酒业集团（以下简称二锅头酒业）、北京二锅头酒业股份有限公司（以下简称二锅头公司）因与被上诉人北京红星股份有限公司（以下简称红星公司），原审被告新泰市刘和经贸有限公司（以下简称刘和公司）、新泰市小协镇刘和购物广场（以下简称刘和购物）侵害商标权纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2020）鲁09民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
二锅头酒业、二锅头公司上诉请求：1.撤销一审判决，查明事实改判或者发回重审；2.诉讼费用由红星公司负担。事实和理由：红星公司在起诉书中没有提到第1132967号注册商标，更没有选择将第1132967号注册商标的产品进行比对，第1132967号注册商标没有颜色要求和相关的规格尺寸，一审法院没有将第1132967号注册商标的产品与二锅头酒业、二锅头公司产品对比，就判决二锅头酒业、二锅头公司侵犯了第1132967号注册商标专用权，没有事实根据。岳忠魁的外观设计在2004年就已申请外观设计专利，并且颜色明确，规格清楚，而红星公司2005年才申请注册商标，且剽窃了岳忠魁外观设计的新颖性和创造性，红星公司的第3731472号、第3200267号注册商标侵犯了岳忠魁的专利权，一审法院认定岳忠魁的专利属于对红星公司所享有的注册商标的简单模仿，属于司法权干涉行政权力，本案应当追加岳忠魁为第三人。
红星公司辩称，一、红星公司在一审庭审阶段明确主张权利的商标为第3731472号、3200267号、1132967号，二锅头酒业、二锅头公司也进行了质证，一审判决有充分事实和法律依据。二、红星公司的注册商标专用权在法定保护期限内，合法权利应依法保护。二锅头酒业、二锅头公司在白酒商品上使用与红星公司注册商标近似的标识，侵害红星公司的注册商标专用权，一审判决认定事实证据确凿，适用法律正确。二锅头酒业、二锅头公司关于一个设备不能同时侵犯三个不同注册商标权的上诉理由没有法律依据。三、二锅头酒业、二锅头公司以2004年申请的外观设计为由主张未侵犯注册商标专用权于法无据。首先，被诉侵权标识与该专利有明显区别，如侵权标识的上部、下部等位置，二锅头酒业、二锅头公司以该标识系实施外观设计专利的行为没有事实依据。而且也不能依据该专利主张在先权利。其次，该专利已经因未缴纳年费失效，故已经不受法律保护。再次，本案红星公司所主张的第1132967号商标注册时间为1997年12月7日，二锅头酒业、二锅头公司所主张的外观设计专利权申请时间为2004年6月，远远晚于该商标的注册时间且该外观设计专利与该商标高度近似。《专利法》第二十三条规定，授权专利权的外观设计应当不属于现有设计且不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。故人民法院对其在后取得的权利，即使在法定保护期内，亦不应考虑。四、二锅头酒业、二锅头公司侵权产品生产时间为2019年9月21日，外观设计专利权的失效时间是2010年；二锅头酒业、二锅头公司并无证据证明其在2004年至2019年持续使用该外观设计，也无证据证明在红星公司商标注册之前使用该外观设计，故在其生产涉案产品时对所使用的标识不享有合法权利。红星公司所生产的红星二锅头白酒早在2004年就被认定为北京市著名商标、被中国食品工业协会认定为在1985-2015年成为中国白酒历史标志性产品之一，为中国白酒工业的繁荣与发展作出重要贡献。故一审法院认定该外观设计在登记时应当知道红星公司享有第1132967号商标的使用情况是正确的。五、一审法院认定二锅头酒业、二锅头公司主张的专利申请日期在涉诉商标核准注册日后且已经失效的情况下，无需再经过行政程序就可以认定该专利权不受法律保护。一审判决认定该专利系对红星公司注册商标的模仿，亦属于对事实的认定，未干涉行政权。综上，本案一审法院的认定事实正确、适用法律正确，程序合法，请求依法驳回二锅头酒业、二锅头公司的上诉请求。
刘和公司、刘和购物没有陈述意见。
红星公司向一审法院起诉请求：1.判令四原审被告立即停止侵害红星公司第3731472号、第3200267号、第1132967号注册商标专用权的行为；2.判令二锅头酒业、二锅头公司共同赔偿红星公司经济损失及合理开支18万元，刘和公司、刘和购物共同赔偿红星公司经济损失及合理开支2万元；3.判令四原审被告在《中国知识产权报》中缝以外版面登报消除影响；4、诉讼费用由四原审被告承担。
一审法院认定事实：1997年12月7日，北京酿酒总厂经国家工商行政管理总局商标局核准注册第1132967号“”（注：“牌”和“二锅头酒”放弃专用权）商标，核定使用商品第33类。2001年4月28日，该商标后转让给红星公司，现在有效期内。
2005年7月14日，红星公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第3731472号“”（指定颜色）商标，核定使用的商品为第33类，后该商标核准续展有效期至2025年7月13日。
2005年10月7日，红星公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第3200267号“”（指定颜色）商标，核定使用的商品为第33类，后该商标核准续展有效期至2025年10月6日。
2019年12月13日，红星公司的委托代理人刘冰在山东省济南市槐荫公证处工作人员的见证下，来到山东省新泰市，刘冰在该超市购买了白酒一款，共支付人民币18元，现场取得购物小票一张。公证人员后某述购买的物品进行封存，并交刘冰保存。对以上过程，山东省济南市槐荫公证处为出具（2020）鲁济南槐荫证经字第016号公证书予以公证。一审法院当庭打开红星公司提交的以上公证书对应的封存实物袋，袋内有白色塑料袋一个，白色塑料袋上标有“刘和购物广场”，地址：协庄煤矿，电话（78）68828、7351859。在白色塑料袋内有“北京二锅头酒”一瓶，在该酒中间位置有一瓶贴，瓶贴的上面为白色、中间为红色、下面为白色、底下为蓝白色。在瓶贴的上面白色部位显示有中华老字号、永丰牌注册商标，酒精度56度等字样；中间红色部分有白色的“北京二锅头酒”字样（分两行，上为“北京”，下为“二锅头”）；红色部分与白色部分交界处为六角菱形框，内有“五十六度”字样；下面白色部位有“清香型白酒”以及生产原料等信息；在最下部左侧部分为蓝底白字，显示生产商为“北京二锅头酒业集团、北京二锅头酒业股份有限公司”，在最下部右侧为白底黑色的条形码，用淘宝扫描该条形码显示“56度500ＭＬ二锅头”，在玻璃瓶体的最下方有“北京二锅头酒业股份有限公司”凸起字。在该瓶的瓶盖上，显示有生产厂家为北京二锅头酒业股份有限公司，生产日期为2019年9月21日。二锅头酒业、二锅头公司认可该封存酒水系其对外产生销售，刘和公司、刘和购物则认可该封存酒水系其对外销售。
经查，二锅头酒业系1995年10月成立的全民所有制企业，注册资本2056万元，经营范围为：制造白酒、黄酒、啤酒、销售酒精；加工白酒、黄酒、调料料酒、葡萄酒。二锅头公司系1992年5月成立的其他股份有限公司（非上市），注册资本为1014.6万元，经营范围为：制造、加工、销售白酒、黄酒、调料料酒、葡萄酒、矿泉水；普通货运。2004年6月21日，岳忠魁向国家知识产权局申请第440466号外观设计专利，设计名称为“瓶贴”，专利号为ＺＬ20043006××××3，授权公告日为2005年4月13日。该外观专利图案与被控侵权产品上的瓶贴基本一致。2004年6月26日，岳忠魁（甲方）与二锅头公司（乙方）签订外观设计专利使用协议，甲方同意乙方无偿使用其申请号为2004300609233的外观专利，乙方使用该设计专利时可以加注乙方的公司名称及产品特点等内容。双方约定，有效期暂定三年。2007年6月26日，岳忠魁（甲方）与二锅头公司、二锅头酒业（乙方）签订《外观设计专利使用权协议》，甲方同意乙方无偿使用其专利申请号为ｚｌ2004300609233的外观专利，乙方使用该设计专利时可以加注乙方的公司名称及产品特点等内容。双方约定，有效期至2026年6月25日。经查，该以上外观使用专利因未交年费，于2010年9月22日专利权利终止。
刘和公司系成立于2011年1月的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为30万元，经营范围为：卷烟、雪茄烟零售；小包装食盐、日用百货、服装、电子产品劳保用品等销售。刘和购物系成立于2007年8月的个体工商户，经营范围为：日用百货、服装鞋帽、针织、床上用品、水果、蔬菜等物品的销售。
还查明，因商标侵权及不正当竞争纠纷，红星公司与二锅头酒业、二锅头公司发生过多次诉讼。以上诉讼并未涉及本案红星公司所主张的商标。
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