裁判要旨
对于美术作品权利人而言，当美术作品被他人擅自用作商标，丧失的既非出版稿酬损失，也非美术品损失，而是许可他人用作商标的费用与机会的损失。因此，在计算侵权赔偿额时，不宜以标有商标的包装袋数量作为侵权复制品的数量，而应以作品授权许可费用为标准来计算损失。
案情简介
原告李某某于2008年9月创作完成了《鹿献灵芝》《为鹿疗伤》《人鹿和谐》等作品的铅笔画稿，并根据画稿创作形成连环画形式的系列剪纸作品《老爷岭的故事》。
被告吉林市永鹏农副产品开发有限公司（下称永鹏公司）的经营范围为大米加工、其他粮食加工品加工等。2012年，永鹏公司与南关区本源设计工作室（下称本源工作室）签订设计项目委托合同，约定本源工作室为永鹏公司设计产品相关包装，设计费为1.5万元。合同第五条约定，永鹏公司委托本源工作室设计项目完成后，知识产权中的使用权归永鹏公司所有，其著作权归本源工作室所有。合同签订后，本源工作室向永鹏公司提供了相关设计图，永鹏公司如约支付了设计费。后永鹏公司将该设计图中的“人鹿图案”提交了商标注册申请，并于2014年被核准注册，永鹏公司将该商标用于多种粮食产品的外包装上进行销售。
2015年8月，李某某发现永鹏公司未经其同意，盗用其剪纸作品并注册商标，大量印制在产品包装上，进入流通市场，以盗用他人著作权的手段来获取利润的行为，已经构成著作权侵权，应当承担侵权赔偿责任，故请求吉林市中级人民法院判令永鹏公司立即停止侵权行为、消除影响、赔礼道歉，赔偿其经济损失210万元，其中以300万个侵权包装袋为计算基数，每个按0.7元计算。
永鹏公司辩称其不构成侵权，即便构成侵权，因所用图案、文字来源合法且使用前已经尽到了注意义务，故也仅系善意侵权，不应承担赔偿责任；李某某无经济损失，故赔偿损失的请求不应得到支持。剪纸的获利渠道与商标的获利渠道不同，两者不存在冲突，不会因商标的使用导致李某某的剪纸销售额降低。因商标附着于商品上，即便永鹏公司的商标使用行为会对李某某的经济利益造成影响，那么也只能造成李某某经济利益的提高而非损失。
一审法院经审理认为，永鹏公司构成侵权，需停止侵权。李某某未能举证证明具体损失数额，亦未能证明永鹏公司因侵权而获利的数额，企业宣传数据并非实际销售和收入数据，且现有证据也不能证明永鹏公司的所有经营收入均为使用李某某剪纸作品进行包装和宣传所得，故其主张的损失赔偿计算方式缺乏依据，请求赔偿损失210万元数额明显过高，综合考虑涉案作品价值、独创性程度、侵权情节、主观过错程度及诉讼合理支出等因素，酌定赔偿数额为8万元。吉林省高级人民法院二审判决和最高人民法院再审裁定均维持了一审判决结果。
案件分析
在我国著作权采用创作完成取得制度，而商标权是注册取得制度，二者可分离，如果有人擅自将他人作品作为商标进行注册并使用，就会存在权利冲突问题。该案的焦点问题为侵权人擅自将他人美术作品作为商标使用构成侵权时，应如何计算侵权赔偿额。
一般而言，著作权侵权赔偿计算方式有3种情形：一是著作权人的损失；二是侵权人的获利；三是法定赔偿。就同一件作品而言，不同的侵权行为，可以采取多种方式计算。该案应采用何种方式计算赔偿数额，需要进一步甄别侵权人所利用的究竟是涉案美术作品本身所具有的美学价值，还是其作为商标所发挥的指示商品来源的功能。如果以提供美术作品本身为目的进行复制并提供相应复制件，因为作品是侵权复制品定价的核心，侵权复制品的获利应当视为来自作品的全部贡献或主要贡献，则一般应根据复制件的数量计算相应的赔偿额。如果侵权行为系出版行为，可按照权利人因此遭受的稿酬损失计算；如果侵权行为系复制美术品的方式，如直接将美术作品制作成毛绒玩偶等，一般应按照侵权人的市场利润即复制品数量与单位利润的乘积计算。
将美术作品印制在产品外包装上进行流通，使用的并不是美术作品的美学价值，而是该美术作品作为商标发挥的指示商品来源的功能，不应以侵权复制件的数量计算赔偿额。最高人民法院在该案的再审裁定中指出，作品被用作商标，一般有通过许可使用合同获得已有作品的授权和自行或委托他人创作两种情况。在使用许可合同中，作品的独创性可能对商标显著性有影响，作品的知名度对商标的知名度有贡献，均可作为作品价值的参考要素，体现在许可使用费中。如果是自行创作或委托创作，一般分为商标设计制作和商标交付使用两个阶段。在商标设计制作阶段，设计人使用的是作品，其通过创作作品获得相应报酬，商标设计费是作品被用作商标的对价；在商标使用过程中，使用人主要使用的是商标而非作品，其产生的价值应当主要属于商标价值而非作品价值。无论上述哪种情况，对于作品权利人而言，当作品被他人擅自用作商标，丧失的既非出版稿酬损失，也非美术品损失，而是许可他人用作商标的费用与机会损失。因此，不宜以标有商标的包装袋数量作为侵权复制品的数量，应以作品授权许可费用作为标准计算损失。
综上，擅自将他人作品作为商标标识进行注册并使用，权利人丧失的主要是许可他人将作品用作商标的费用与机会。因此，实务中应综合考虑作品的独创性、创作难度、知名度等因素，以作品授权许可费用作为标准进行侵权损害赔偿额的计算。
